一、认定标准为什么值得逐条对照
《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）自2019年1月1日起施行，替代了2014年的试行办法。它把过去分散在各地口径中的"什么算转包""什么算挂靠"统一成清单式表述，并明确了处罚依据、信用记录与公示路径。
这份文件的法律位阶不高，却是执法实践中引用较多的认定尺度，原因在于它采用"情形列举"而非原则性描述：行为落入清单中任意一项，主管部门即可直接认定。第十六条还明确，处罚追溯期自工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行的，自解除或终止之日起计算，项目竣工后仍可能被倒查。
二、违法发包：发包对象与发包程序两条线
违法发包针对的是建设单位。第五、六条把五类行为列入清单：
- 把工程发包给个人；
- 把工程发包给不具有相应资质的单位；
- 依法应当招标而未招标，或未按法定招标程序发包；
- 设置不合理条件，限制或排斥潜在投标人；
- 把一个单位工程的施工拆成若干部分，分别发包给不同的施工总承包或专业承包单位。
前两项看的是"发包给谁"，后三项看的是"怎么发包"。其中第五项即通常所说的肢解发包，判断标准是"一个单位工程"是否被人为切开，而不是以标段数量多少来判断。
2.1 处罚依据与联合惩戒
对违法发包的建设单位，视具体情形分别适用《建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第五十四、五十五条，以及《招标投标法》第四十九条、第五十一条。拒不整改或整改后仍不达要求的，视为没有依法确定施工企业，行为记入诚信档案并实行联合惩戒；对全部或部分使用国有资金的项目，同时告知其上级主管部门及纪检监察部门。
三、转包：以"全部工程"和"人员到场"为核心
第七条给出的定义有两层：一是承包单位承包工程后不履行合同约定的责任和义务；二是把全部工程，或者把全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工。
第八条列了九种可认定为转包的情形，实践中引用较多的有三类：
其一，全部转手。包括母公司承接建筑工程后，将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形。
其二，管理人员缺位。施工总承包或专业承包单位未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员；或者派驻人员中有一人及以上与施工单位没有订立劳动合同、没有建立劳动工资和社会养老保险关系；或者派驻的项目负责人未对工程的施工活动进行组织管理，又不能作出合理解释并提供相应证明。
其三，款项与采购错位。合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件、工程设备或租赁的施工机械设备，实际由其他单位或个人采购、租赁；或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又无法合理解释。
3.1 联合体情形与举证要点
两个以上单位组成联合体承包工程，如果在分工协议中约定或在实际实施过程中，联合体一方既不进行施工也未对施工活动进行组织管理，还向联合体其他方收取管理费或类似费用，视为该方将承包的工程转包给联合体其他方。
举证时，主管部门通常从劳动合同与社保记录、资金收付路径、材料设备采购凭证、现场管理痕迹四个方向取证。企业要证明自己不是转包，需要让这几条线索彼此吻合，而不是只补一份说明材料。
四、挂靠：借用名义的三种形态
第九条把挂靠定义为"单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程"。承揽工程的范围写得很宽，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动——也就是说，即使工程尚未开工，只要以他人名义参与了投标，就已经落入这一范围。
第十条列了三种形态：没有资质的单位或个人借用其他施工单位的资质承揽工程；有资质的施工单位相互借用资质，包括资质等级低的借用等级高的、等级高的借用等级低的、相同等级相互借用；以及第八条第一款第三至九项情形，有证据证明属于挂靠的。
4.1 与转包的区分
转包与挂靠的行为外观接近，区分的关键是"谁先把工程拿到手"。承包单位先取得承包权、再整体交由他人施工的，倾向认定为转包；实际施工人从一开始就以有资质企业的名义去承揽，企业只是提供名义的，倾向认定为挂靠。第十条第三项把第八条的多项情形纳入挂靠通道，前提是"有证据证明"，因此证据的指向性比行为描述更关键。
五、违法分包：六种情形与再分包红线
第十一条的定义是：承包单位承包工程后，违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工。第十二条列出六种情形，可归为三条红线：
红线一，分包对象不合规。承包单位将其承包的工程分包给个人；施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质的单位。
红线二，主体结构不得分包。施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位，钢结构工程除外。
红线三，再分包。专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包；专业作业承包人将其承包的劳务再分包；专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用。
5.1 专业作业分包的边界
合法与违法之间只隔一层：专业作业承包人只做劳务、只收劳务费，属于正常分包；一旦把劳务再往下转，或者把材料款、机械费一并收走，即落入第十二条第五、六项。这也是劳务分包环节较易出问题的原因。
六、查处后果与追溯期
第十五条按行为主体分档规定了处罚依据：转包、违法分包适用《建筑法》第六十七条、《建设工程质量管理条例》第六十二条；挂靠适用《招标投标法》第五十四条、《建筑法》第六十五条、《建设工程质量管理条例》第六十条；转让、出借资质证书或以其他方式允许他人以本单位名义承揽工程，适用《建筑法》第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条。
除罚款外，主管部门还可限制其参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并核查企业资质是否仍满足资质标准条件；达不到要求的限期整改，整改后仍不达要求的，资质审批机关可撤回其资质证书。
6.1 按情节严重处理的两类情形
一是2年内发生2次及以上转包、违法分包、挂靠、转让出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承揽工程；二是因上述违法行为导致发生质量安全事故。第十七条要求，查处的违法行为和处罚结果记入相关单位或个人信用档案，同时向社会公示，并逐级上报至住房和城乡建设部，在全国建筑市场监管公共服务平台公示。
| 行为类型 | 针对主体 | 典型情形 | 主要处罚依据 |
|---|---|---|---|
| 违法发包 | 建设单位 | 发包给个人或无资质单位、肢解发包、应招标未招标 | 建筑法第65条、质量管理条例第54、55条 |
| 转包 | 承包单位 | 全部转手、主要管理人员缺位、款项采购错位 | 建筑法第67条、质量管理条例第62条 |
| 挂靠 | 借用方与被借用方 | 无资质借名、资质等级互借、以他人名义投标 | 招标投标法第54条、建筑法第65条、质量管理条例第60条 |
| 违法分包 | 承包单位 | 分包给个人、主体结构分包、劳务再分包 | 建筑法第67条、质量管理条例第62条 |
七、企业自查的三个时点
投标与签约阶段，核对拟派项目负责人、技术负责人、质量与安全负责人是否与本单位订立劳动合同并缴纳社会保险，避免中标后临时拼凑人员。履约阶段，保留材料设备采购合同、发票、租赁凭证与资金收付记录，使采购主体、付款主体与合同约定保持一致。结算与分包阶段，审查专业分包与专业作业分包的范围是否越界，劳务分包是否存在计取材料款、机械费的情形。
常见问答（FAQ）
Q1：母公司中标、交由子公司施工，算转包吗？
第八条第一款第一项明确，承包单位将其承包的全部工程转给其他单位施工，包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形，属于可认定为转包的情形。是否被认定为转包，还需结合全部事实判断。
Q2：只参与投标、尚未中标，会被认定为挂靠吗？
第九条把挂靠的行为范围表述为"承揽工程"，并明确包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。以他人名义参与投标本身已在范围之内。
Q3：钢结构工程可以分包主体结构施工吗？
第十二条第三项在禁止将主体结构施工分包给其他单位的同时，把钢结构工程列为除外情形。除此之外的主体结构施工不得分包。
Q4：劳务分包计取材料款一定违法吗？
专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的，落入第十二条第六项，属于违法分包情形。
Q5：违法行为的追溯期从什么时候起算？
按第十六条，从存在违法发包、转包、违法分包、挂靠的建筑工程竣工验收之日起计算；合同工程量未全部完成而解除或终止履行合同的，自合同解除或终止之日起计算。
Q6：被认定后除了罚款还有什么后果？
可被限制参加工程投标活动、承揽新的工程项目，并接受资质条件核查；限期整改后仍不达要求的，资质审批机关可撤回资质证书；查处结果记入信用档案并在全国建筑市场监管公共服务平台公示。
数据说明与参考来源
- 住房和城乡建设部.《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（建市规〔2019〕1号）》. 2019.
- 全国人民代表大会常务委员会.《中华人民共和国建筑法》. 2019年修正.
- 国务院.《建设工程质量管理条例》. 2019年修订.
- 全国人民代表大会常务委员会.《中华人民共和国招标投标法》. 2017年修正.
- 全国人大法工委.《关于对建筑施工企业母公司承接工程后交由子公司实施是否属于转包以及行政处罚两年追溯期认定法律适用问题的意见（法工办发〔2017〕223号）》. 2017.
